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Los Procesos de Creación del Derecho Internacional. Fuentes Formales. La Costumbre. Los principios generales del Derecho. La aquiescencia y el stoppel. La Codificación del Derecho Internacional.

autor.: cejuanjo

Remitido el 07-09-15 a las 07:01:37 :: 850 lecturas


1.- Las fuentes formales y otros procesos de creación del Derecho Internacional.

Las fuentes formales aparecen en el art. 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia (conocido también como Tribunal de La Haya que es donde está Garzón tocándose los huevos) y son:
a. las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes;
b. la costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho;
c. los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas;
d. las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en el Artículo 59.
Además la presente disposición no restringe la facultad de la Corte para decidir un litigio ex aequo et bono, si las partes así lo convinieren.
Además hay otros procesos:
1. Actos unilaterales de los Estados Las declaraciones unilaterales de los Estados producen el efecto de crear obligaciones jurídicas para el autor de la declaración en sus propios términos. En este ámbito aparece el llamado estoppel que es por ejemplo (1) España dice que no va a emitir gases tóxicos (b) Francia creyendo en la buena fe de España le reclama el cumplimiento de esa obligación (c) España no se puede volver atrás.
2. Resoluciones de las Organizaciones internacionales En algunas ocasiones las resoluciones de las Organizaciones internacionales se dirigen a los Estados miembros como decisiones obligatorias
3. Procedimientos de soft law Procesos normativos que no son formalmente obligatorios pero que contienen un elemento orientativo al que los Estados deben ajustarse
4. Decisiones ex aequo et bono y la equidad Las partes en una controversia pueden autorizar a la Corte para decidir sobre la misma al margen del Derecho Internacional aplicando criterios de equidad y actuando a modo de amigable componedor

2.- La costumbre internacional: concepto, elementos y clases.

Como hemos visto el artículo 38 del estatuto del Tribunal Internacional de Justicia define la costumbre internacional como "prueba de una práctica generalmente aceptada como Derecho" por la cual la costumbre es una forma espontánea de creación del derecho, porque surge por la práctica seguida por los Estados de forma uniforme y que, con el paso del tiempo, acaba consolidándose como Derecho.
Se pueden diferenciar dos elementos en esta fuente del Derecho: el elemento material (la práctica uniforme y continuada) y el elemento espiritual o psicológico, también conocido como opinio juris, que es la convicción de que la misma resulta obligatoria jurídicamente.
A pesar de que la costumbre internacional implica la repetición de una conducta durante mucho tiempo, en la actualidad este requisito ha perdido importancia. Se habla de costumbres instantáneas en las que el tiempo necesario de una práctica para convertirse en costumbre es muy inferior al usual o es nulo. Ejemplo de esto último sería el caso del lanzamiento en 1957 del Sputnik al espacio exterior por parte de la Unión Soviética. Entre 1957 y 1958 se creó el principio de no apropiación del espacio exterior, que se convirtió en una costumbre instantáneamente.
Requisitos y condiciones
Además de los elementos material y espiritual, existen una serie de condiciones que la jurisprudencia internacional exige, en mayor o menos medida, para que determinada práctica pase a ser calificada como costumbre:
1.Aceptación general, una aceptación que no sea dudosa, la medida en cuestión debe ser conocida y aceptada, aunque sea de forma tácita. Por ejemplo, estados surgidos de la des-colonización no han podido aceptar algunas de las normas en cuyo proceso de elaboración no participaron.
2.Uniformidad, la práctica de los estados debe ser frecuente y uniforme.
3.Duración, la duración de la práctica debe ser considerable, sin embargo, la corte internacional de justicia, en su sentencia del 20 de febrero de 1969 afirma que "el hecho de que no haya transcurrido más que un breve lapso de tiempo no constituye en si mismo un impedimento para la formación de una nueva norma de derecho consuetudinario"
4.Convicción jurídica (opinio juris), la convicción de hallarse ante una obligación jurídica, la mera reiteración no basta, debe repetirse la conducta en convencimiento de la obligatoriedad.
Clases
La costumbre internacional suele ser clasificada conforme a su grado de aplicación, frecuentemente enfocándose desde una perspectiva geográfica. Así se distinguen las generales, también denominadas universales, de las particulares. Asimismo, dentro de esta última categoría cabe una subdivisión que diferencia entre costumbres regionales y locales o bilaterales.
Generales
Son consideradas costumbres generales aquellas que adoptan un carácter universal y que pretenden ser aplicadas a todos los Estados integrantes de la sociedad internacional. No obstante, un Estado podrá eludir el cumplimiento de una costumbre de este tipo cuando se hubiere opuesto de un modo determinante e inequívoco a la misma durante su periodo de formación (regla de la objeción persistente). Con todo ello, en caso de que se sobrevenga un litigio internacional, recae en el Estado contrario a la aplicación de una costumbre la carga de la prueba; es decir, es él quien ha de probar que durante el proceso de consolidación de la norma consuetudinaria se opuso ella.
Particulares
Las costumbres regionales son las que se originan en el seno de grupo limitado de estados con características propias, como pueden ser la Unión Europea o Iberoamérica, área esta en la que éstas han proliferado. Además, la norma consuetudinaria regional únicamente obliga a los estados que participan en la formación de la misma mediante la práctica reiterada y la conciencia de que obliga jurídicamente. Por otra parte, en el supuesto de un litigio internacional, ha de ser la parte que alega la costumbre regional quien deba de probarla.

3.- Los principios generales de Derecho.

Son aquellos conceptos fundamentales que aparecen como el conjunto de ideas y creencias que forman el pensamiento jurídico de un pueblo, y que están formados por aquellos principios elementales de justicia y equidad que tienen aplicación universal. Entre dichos conceptos están la libertad, igualdad, certeza, seguridad jurídica, equidad y la relación como recurso para interpretar los textos y encontrar su verdadero sentido. Estos a su vez constituyen otra fuente indirecta porque en realidad no crean Derecho Internacional sino que consagran principios de Derecho ya establecidos y cuya consagración es producto de la aceptación que le ha dado la conciencia jurídica de la comunidad internacional en que vivimos. Sin embargo, hay que resaltar que los Principios Generales del Derecho son fuentes del Derecho Internacional únicamente cuando el juez, en presencia de una laguna legislativa tiene que aplicar los principios generales y reconocidos. Básicamente vienen a coincidir con el Ius Cogens que hemos visto en el tema de antes.

4.- Los actos unilaterales de los Estados; la aquiescencia y el stoppel.

Esta denominación agrupa a tres supuestos, 1) los actos unilaterales propiamente tales o manifestaciones unilaterales de voluntad; 2) el estoppel, y la 3) aquiescencia.
Actos unilaterales en sentido propio Algunos actos unilaterales de un Estado generan obligaciones jurídicamente exigibles para él. Sin embargo, hay otros actos como la “protesta” (oposición a una costumbre durante su formación) que tienen sus efectos o consecuencias jurídicas en relación a otros actos, de modo que no son actos unilaterales independientes o autónomos, y por tanto, no nos ocuparán hoy.
Rasgos distintivos de los actos unilaterales en sentido propio
1) debe emanar de un único Estado,
2) su eficacia no puede depender de otro acto jurídico,
3) no puede producir obligaciones para terceros.

El Estoppel Así como hay actos unilaterales de carácter positivo de comprometen la responsabilidad de un Estado, también hay actos negativos que tienen idéntico efecto. Es el caso de lo que en Derecho interno conocemos como doctrina de los actos propios o forclusion, pero que en el D.I. toman el nombre de “Estoppel”. Se entiende que un Estado está obligado por sus propios actos, teniendo en consideración el principio de la buena fe. Lo que conlleva el derecho de otros Estados de fiarse de la conducta comprometida.
La Aquiescencia Una de las figuras de los actos unilaterales más utilizadas dentro de la jurisprudencia internacional, es la de la “Aquiescencia”; que parte de la base del principio “qui tacet consentiré videtur si loqui debuisset ac potuisset” (El que calla parece que consiente si pudiera y debiera hablar). En efecto, la aquiescencia es una especie de inacción calificada jurídicamente, de la que derivan efectos en el plano del D.I.
La diferencia entre el estoppel y la aquiescencia
Si bien ambos se basan en la buena fe, existe una diferencia fundamental entre ambos, y es que en el caso del Estoppel la actitud primaria no debe consistir forzosamente en un silencio o inacción, como es en el caso de la Aquiescencia. Es más, la actitud secundaria ni siquiera es un requisito para que se dé la Aquiescencia.

5.- Los actos normativos de las Organizaciones internacionales.

Las resoluciones de las organizaciones internacionales han ido cobrando mayor relevancia a lo largo de la evolución del D.I. contemporáneo, en la medida que son, un elemento importante de institucionalización en la elaboración de normas internacionales.
Las resoluciones obtienen su autoridad normativa del tratado que instituye la organización de la que proceden. Sin embargo, pueden ser consideradas en ciertos casos como fuentes autónomas del D.I.. Así, las resoluciones de una organización internacional son obligatorias para ella y para sus funcionarios, lo que implica que se configura como el Derecho interno de la organización. Ejemplos de esto lo encontramos en el Reglamento de la Asamblea General de N.U. y el reglamento del Consejo de Seguridad de N.U.
También existen otras resoluciones que tienen obligatoriedad para los Estados miembros de la organización. Por ejemplo el art. 17 de la Carta de Naciones Unidas “…los miembros sufragarán los gastos dela organización en la proporción que determine la Asamblea General. A su vez, cabe mencionar la resolución 1373 del Consejo de Seguridad de N.U. (28/09/2001) que en respuesta a los atentados del 11 de septiembre de ese año imponía a los diversos Estados miembros una serie de obligaciones para combatir el terrorismo. En este caso tenemos al Consejo de Seguridad actuando en el plano relegado normalmente a las convenciones, actuando como una suerte de legislador.
No obstante lo anterior, es necesario recalcar que la mayoría de las resoluciones de las organizaciones internacionales no tienen carácter obligatorio para los Estados miembros del tratado instituyente.
Sin embargo, hay un tipo especial de resoluciones. Las de la Asamblea General de Naciones Unidas (en adelante A.G.), que contienen principios jurídicos y que como resoluciones toman la forma de declaraciones. La A.G. no es un órgano legislativo, por lo que sus resoluciones no tienen per se carácter obligatorio. Por contraparte el profesor JIMENEZ DE ARÉCHAGA, nos lleva a distinguir entre tres tipos de resoluciones de la A.G.
1) Resoluciones declarativas o confirmatorias de normas consuetudinarias en vigor
2) Resoluciones que desarrollan y precisan algunos de los grandes principios de la Carta de Naciones Unidas
3) Resoluciones que contienen nuevos principios de D.I

6.- La codificación del Derecho Internacional.

La codificación del Derecho Internacional es la manifestación, en el orden jurídico internacional, del fenómeno general de la codificación que existe en la triple operación de recopilación de las reglas existentes, modificación de las mismas y elaboración de reglas nuevas, en una unidad sistemática. La codificación internacional tiene una manifestación en el plano universal o cuasi-universal y otra en los diferentes ámbitos regionales.
En el plano universal, la codificación tiene tres fases: 1.ª En la primera -que abarca fundamentalmente el siglo XIX- los hitos más destacados son el Tratado de Viena de 1815, la Declaración de París de 1856 y los Tratados y Convenciones sobre el Derecho de la guerra, que comienzan en 1864 y siguen hasta ya entrado el siglo XX (y posteriormente). 2.ª La segunda comprende la obra codificadora de la Sociedad de las Naciones que empieza con la propia Sociedad, crea un Comité de Expertos para la Codificación progresiva del Derecho Internacional en 1924 y se implica en la Conferencia para esta codificación en 1930, aunque, al margen de ello, se consiguieron algunos textos codificados en materias concretas; y 3.ª La tercera fase se extiende a toda la obra codificadora de las Naciones Unidas y a todas las Convenciones internacionales alcanzadas desde el final de la Segunda Contienda, en muy diferentes campos, con fundamento en el artículo 13,1.a de la Carta de Naciones Unidas que considera como tarea de la Asamblea general, la de impulsar el desarrollo progresivo del Derecho Internacional y su codificación.
En los ámbitos regionales también se ha manifestado el fenómeno codificador: 1.º En el ámbito europeo, el Consejo de Europa ha impulsado destacadamente este proceso, con numerosos logros. 2.º En el área americana, la labor codificadora tiene raíces antiguas en las Conferencias hispanoamericanas y panamericanas y bastantes realizaciones vigentes; y 3.º También hay intentos codificadores en el área afroasiática que, en 1956, alumbró un Comité Jurídico Consultivo, una de cuyas funciones es la codificación.  

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